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  朱某于2001年11月,以非专利技术入股,与某电气股份有限公司合作成立某软件公司,其中朱某占某软件公司20%股份,任总经理。

  朱某与电气股份有限公司签订《出资确认书》约定,某软件公司注册成立后,朱某入股的技术及其后续成果和相关替代技术为某软件公司所有,朱某保证不得向其他第三方转让或以其他方式泄露该技术秘密。

  2001年11月份至2003年7月间,某软件公司共投资1150万元用于研发系统,并于2003年3月6日,与某汽车有限公司商用车发动机厂签订《汽车零部件采购合同》,约定2003年3月5日至2004年3月4日,由某软件公司向某汽车有限公司商用车发动机厂供应发动机电喷系统。

  2003年7月朱某私自成立某科技有限公司,同年8月,朱某指使他人以某软件公司的名义向某汽车有限公司商用车发动机厂出具《合同权利转让征询函》,称该公司经营状况发生变化,某软件公司原与某汽车有限公司商用车发动机厂签订的《汽车零部件采购合同》项下权利义务全部由某科技有限公司承继。

  据此,某汽车有限公司商用车发动机厂与某科技有限公司签订了《汽车零部件采购合同》,后某科技有限公司使用某软件公司所有的专有技术,生产系统并向某汽车公司销售。截至案发,某科技有限公司共向某汽车公司销售生产系统4987套,销售额达2000余万元,非法获利759万元。

  之后,我院将此案提起公诉,指控被告单位某科技有限公司及其直接负责的主管人员被告人朱某,在经营某科技有限公司期间,未经商业秘密权利人允许,以不正当手段使用他人的商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失,其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百一十九条、第三十条之规定,构成侵犯商业秘密罪。

  法院同意我院指控,认定被告单位及其直接负责的主管人员被告人朱某触犯《中华人民共和国刑法》第二百一十九条第一款第(三)项之规定,构成侵犯商业秘密罪,判处某科技有限公司罚金人民币610万元,判处朱某有期徒刑五年,重庆幸运农场三全中走势图罚金人民币50万元。

  第一种意见认为,朱某不构成侵犯商业秘密罪,该案只是某科技有限公司与某软件公司之间的经济纠纷。理由:1、“汽车发动机管理系统软硬件技术”不构成商业秘密。该技术不符合构成商业秘密所需的四性,即价值性、非公开性、保密性和实用性,某软件公司没有就“汽车发动机管理系统软硬件技术”采取保密措施,该技术不具保密性,而且鉴定结论本身也未就该项技术是否构成商业秘密得出确定结论。2、犯罪数额难以认定。侵犯商业秘密罪要求给商业秘密权利人造成重大损失,本案中是“一套人马、二套牌子”,朱某在设立某科技有限公司后启用的仍是某软件公司的人员,仍然为某软件公司服务,就某软件公司因其技术被使用而受的损失无法计算。

  第二种意见认为,朱某构成个人侵犯商业秘密罪,理由:1、根据最高人民法院《关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》第二条:“个人为进行违法犯罪活动而设立的公司、企业、事业单位实话犯罪的,或者公司、企业、事业单位设立后,以实施犯罪为主要活动的,不以单位犯罪论处。”本案被告人朱某成立某科技有限公司后,主要生产经营活动就是利用该项技术生产并销售系统。2、关于犯罪数额。根据某软件公司经审计的资产评估报告,可以计算出朱某的侵权行为给某软件公司造成的损失。

  第三种意见认为,某科技有限公司构成侵犯商业秘密罪,朱某作为直接负责的主管人员承担相应的刑事责任。理由:1、关于犯罪主体是个人还是单位的问题。朱某成立某科技有限公司后,其进行的活动都是以某科技有限公司名义进行,且所得利润全部归属于某科技有限公司,并未归于自己名下,这些都恰恰与单位犯罪所体现的单位意志、单位利益相符合,应认定为单位犯罪,而朱某作为某科技有限公司的法定代表人应承担相应责任。2、关于犯罪数额问题。根据《反不正当竞争法》第20条之规定,在某软件公司的损失难以计算时,以某科技有限公司在侵权期间因侵权所获得的利润计算。其具体数额为,朱某在公安机关刑事立案前以某科技有限公司名义与相对第三人签订的相关协议,并由此给某科技有限公司带来的利润。

  侵犯商业秘密罪,是指采取不正当手段,获取、披露、使用或者允许他人使用权利人的商业秘密,给商业秘密权利人造成重大损失的行为。在本案中,就朱某的行为表现并无异议,主要问题在于犯罪主体认定、商业秘密认定以及重大损失数额计算等方面的理解不一,以上三种意见即基本围绕着这些方面产生分歧。

  第二种意见引用了最高法的相关司法解释,但是,笔者认为这样的理解不尽准确。本案中,被告人朱某将其研制开发的“汽车发动机管理系统软硬件技术”以技术入股形式与他人共同设立某软件公司,并协议将该技术所有权让于某软件公司,某软件公司在设立之后进行了技术转换,投入产品的生产及销售,而恰在此时,朱某在某软件公司不知情的情况下私自成立某科技有限公司并担任某科技有限公司的法定代表人,擅自使用某软件公司所有的专有技术,生产产品并向某汽车公司销售,其所做的侵权行为是以某科技有限公司名义,所得利润也归某科技有限公司所有,这恰恰与单位犯罪所体现的单位意志、单位利益相符合。最高人民法院在《全国法院审理金融犯罪案件工作座谈会纪要》(2001年1月21日发布)中规定:“根据《刑法》和《最高人民法院关于审理单位犯罪案件具体应用法律有关问题的解释》的规定,以单位名义实施犯罪,违法所得归单位所有的,是单位犯罪。”而且,最高人民法院研究室也指出“对于主要活动的把握,不应仅仅局限为数量、次数等简单的量化指标,还应综合考虑犯罪活动的影响、后果等因素,以作出准确认定”。所以,本案从犯罪意志、实施行为和利益归属来综合分析,应认定为单位犯罪。

  刑法第219条关于商业秘密的概念与反不正当竞争法第10条的规定完全一致,是指不为公众所知悉,能为权利人带来经济利益,具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息,根据这一概念,学界通说认为商业秘密的构成有四要件,即秘密性、价值性、实用性和保密性。在司法实践中,认定商业秘密构成要件的难点主要集中在保密性这个方面,即“采取保密措施”究竟应达到何种程度可以认为采取了合理的保护措施。本案中第一种意见和第三种意见的分歧也体现于此。一般情况下,权利人采取保密措施,如限定人员范围、限制其他人接触使用、制定保密规则、与接触人员签订保密协议、与退休人员签订保密合同,等等。但保密措施是相对而言的,本案被告人朱某既是涉案技术的原始研发人员又同时担任某软件公司的总经理,保密措施本身就是由他签发的,可以说,任何保密措施也不能对其发挥作用。在本案中,某软件公司已采取六项保密措施,即在朱某与他人投资入股成立某软件公司时已约定不得向他人转让许可使用、某软件公司与某汽车公司签研发合同和采购合同时有保密约定、某软件公司又签发过公司秘级档案领用规定、与天津公司签保密协议、专门发布命令规定关于技术性文件的保密程序等事项。通过这些措施可以认定某软件公司采取了限制接触的人员范围、限制他人使用、制定保密规则等合理的保密措施。

  本案中,就“汽车发动机管理系统软硬件技术”是否构成商业秘密的问题,最初是由被害人一方出资委托知识产权鉴定中心进行的鉴定,其后出于证据来源的合法性考虑又由公安机关重新委托知识产权鉴定中心进行鉴定并形成鉴定结论。这就涉及诸如由谁界定确认商业秘密、可否由同一机构重新鉴定、鉴定结论的可靠性等问题,这些问题也是本案在审查中产生争议的重要方面。首先,应当由谁界定和确认商业秘密,是由有关专业机构或专家、权利人自己还是司法机关认定笔者认为,商业秘密的认定是一个法律问题,一项技术信息或经营信息是否构成商业秘密,应由司法机关结合四项构成要件进行分析论证,鉴定机构可以就技术信息和经营信息的公知性和同一性进行鉴定,但是商业秘密的最终认定仍应由司法机关进行。其次,可否由同一鉴定机构重新鉴定目前关于商业秘密的鉴定一般是由被害人一方出资委托专家鉴定,但这种鉴定结论往往因程序的公正性和结论的可靠性等问题而被被告方质疑,被告方经常提出要求重新鉴定,按照鉴定程序规定在重新鉴定时一般都要更换鉴定机构和鉴定人,但由于商业秘密的鉴定机构极少,往往出现无法找到另外机构或专家进行鉴定的情况,这就涉及同一鉴定机构或同一专家是否可进行再次鉴定的问题,笔者认为,特殊情况下,如果鉴定机构极少,可以由同一鉴定机构进行再次鉴定,但应注意程序合法性,由司法机关重新进行委托,且鉴定结论应由司法人员进行最终确认。

  被害人的经济损失是侵犯商业秘密罪的构成要件之一,但何谓“经济损失”,如何确定损失“重大”则争议较大。依照最高人民法院〈关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定〉第2条的解释,被害人因犯罪行为遭受的物质损失是指被害人因犯罪行为已经遭受的实际损失和必然遭受的损失。就侵犯商业秘密罪而言,刑法未对“重大损失”的含义作出界定和说明。同时,刑法学的通说认为,“重大损失”,是指致使权利人的经营活动受到严重损害的、造成权利人商品滞销,严重积压的、致使权利人的营利性服务严重受挫的、致使权利人经济损失巨大的、致使权利人丧失竞争优势倒闭破产的情形等。根据《反不正当竞争法》第20条第1款的规定,经营者侵犯商业秘密,给权利人造成损害的,应当承担损害赔偿责任,权利人的损失难以计算的,赔偿额为侵权人在侵权期间因侵权得为所获得的利润,并应当承担被侵害的经营者因调查该经营者分割其合法权益的不正当竞争行为所支付的合理费用。基于此,商业秘密的损失计算可以分为以下二种:一是以商业秘密权利人因侵权行为遭受的损失作为定罪量刑和实际赔偿的依据。商业秘密权利人可算的财产收入方面的损失应全部作为损失的数额,这里既包括权利人本身的收入,也包括权利人预期的若干年内收益。二是以侵权人因侵权行为获得的利益作为损失和赔偿额,对于非法将商业秘密出卖给他人的,以其非法出卖收入为损失额,违法使用商业秘密进行生产经营活动的,以其因此获得或增加的利润为损失额。就本案而言,朱某成立某科技有限公司后,雇佣某软件公司的同班人马擅自使用某软件公司所有的“汽车发动机管理系统软硬件技术”,并从事技术成果转换、产品生产销售活动,致某软件公司生产经营归于停滞状态、濒临破产,在某软件公司的损失无法确定的情况下,可以某科技有限公司因侵权行为而获得的利益作为损失进行计算,据此计算方法,某科技有限公司擅自使用某软件公司所有的专有技术,生产系统并向某汽车公司销售,共获利603万余元。根据最高人民检察院及公安部《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》第65条规定的“给商业秘密权利人造成直接经济损失数额在50万元以上或者致使权利人破产或者造成其他严重后果,应予追诉”之标准,应当对某科技有限公司及直接负责的主管人员朱某以侵犯商业秘密罪定罪课刑。

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